我对《处置非法集资条例（征求意见稿）》的建议
来源：红歌会网 作者：王岐峰原标题：我对《处置非法集资条例（征求意见稿）》的建议2017年8月24日，国务院法制办公室在《中国政府法制信息网-公开征求意见系统》发布了《处置非法集资条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知，就该《条例》的具体条款内容面向全国公民公开征求意见。
毫不夸张地说，这是我国推进法治进程的一个重大举措，是高层正义力量所取得的一个重大胜利。这种全民公投式的征求意见为广大民众提供了一个反应心声、为决策者提供信息参考的合法渠道，为决策者做出正确决定提供充分的依据和群众基础以及舆论支持。广大群众一定要珍惜这次来之不易的机会，积极参与，充分发表自己的意见和见解。为推动依法治国进程尽一个公民应尽的义务。
笔者作为我国公民的一员，欣然参加本次征求意见活动，以下是我对于该《条例》的个人意见，在此抛砖引玉，望更有仁人志士能提出更好的意见建议。
为能表述清楚，文中引用《条例》部分条文。
原文第一条为防范和处置非法集资，保护社会公众合法权益，维护经济金融安全和社会秩序，制定本条例。
意见建议：过去的“非法集资”罪名，已经不适应于当前社会经济形势发展现状，“非法集资”罪名所涉及的领域已经与合法民间借贷、合法融资领域相冲突。所涉及的犯罪应考虑适用《刑法》的诈骗相关罪名或《民法》的《合同法》来进行调整。建议废除此罪名。
原文第二条本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。
意见建议：政府在非法集资公司成立之前就有文件鼓励民间融资，并给它们办理了各种证照，导致民众认为这些集资公司是经过依法许可的，是符合国家有关规定的，并从各种媒体宣传得到证实。集资公司在较长时间公开从事融资活动并未受到监管机构制止，进一步间接证实其融资具有合法性。一个事物是合法还是非法，其界定应从一而终，不应该今天合法，明天就非法，导致民众认识的混乱、法律认定的混乱、金融秩序的混乱，进而批量地损害民众利益。
原文第三条非法集资人、非法集资协助人应当依照有关法律法规和本条例的规定，对其违法行为承担责任。
意见建议：非法集资人、非法集资协助人，使用诈骗手段(虚假手段)取得他人钱财的，应认定为金融诈骗嫌疑人。非法集资人、非法集资协助人，其融资合同未使用诈骗手段的，也未违反其它法律法规的，只因企业经营困难不能如期还款的，应认定为合同违约人。分别按《刑法》《民法》承担相应责任。不应一概称呼为非法集资人、非法集资协助人。
原文第四条非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。
意见建议：因受到政策文件的鼓励误导，误认为其集资是受法律保护的，因集资方违约而受害。此情况下受害人并无“参与非法集资”的主观故意，而具有受骗受害的客观事实，应认定为“被害人”而不是“非法集资参与人”。其财产安全和人身安全都应依法受到保护。
原文第五条省级人民政府全面负责本行政区域内处置非法集资工作。
意见建议：废除“非法集资”罪名后，相应的处置工作将处于《刑法》有关诈骗罪和《民法》有关《合同法》的法律工作范围，省级人民政府负责的“本行政区域内处置非法集资工作”应为“本行政区域内处置非法集资历史遗留问题工作”。这些历史遗留问题将在几年内较长时期存在，一时难以处理干净，因此省级政府处置历史遗留问题工作将持续一段时间，其机构也应到历史遗留问题基本处理完毕而终止。至于社会稳定，历史遗留问题得到公平公正的处理则是最好的社会稳定措施。
原文第六条国务院建立处置非法集资部际联席会议(以下简称联席会议)，负责指导、协调、督促联席会议成员单位和省、自治区、直辖市人民政府开展处置非法集资工作。
意见建议：国务院建立处置非法集资部际联席会议(以下简称联席会议)建议为：处置非法集资历史遗留问题部际联席会议(简称联席会议)，负责指导、协调、督促联席会议成员单位和省、自治区、直辖市人民政府开展处置非法集资历史遗留问题工作。
原文第七条县级以上地方人民政府、联席会议成员单位应当加强防范非法集资宣传工作，教育社会公众认识非法集资的违法性和危害性，提高其对非法集资的识别能力和防范意识。
意见建议：进行防范“非法集资”宣传前，应先从法理上解决“非法集资”和民间借贷的概念冲突问题，即《处置非法集资条例》与法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过)适用范围冲突问题。本质上就是“非法集资”和合法民间借贷的界限问题。
原文第八条县级以上地方人民政府应当建立非法集资监测机制，加强信息共享，识别、监测、控制和化解非法集资风险。
联席会议成员单位应当加强日常管理，预防监测所管理行业领域的非法集资风险，并指导督促地方人民政府相关部门开展非法集资监测工作。
联席会议应当指导、协调成员单位和省、自治区、直辖市人民政府加强非法集资信息共享，及时发现、通报相关线索。
意见建议：建立非法集资监测机制并落实责任固然是好，但概念不清、适用模糊的“非法集资”定义，是到了应该废除的时候了。政府部门在进行宣传和落实责任的时候，也许使用“非法金融”的概念来描述显得更为妥当。
原文第十五条处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：(四)无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的;
意见建议：行政调查属于行业管理部门调查，如无实质性生产活动或虚构资金用途的，已涉嫌诈骗罪，应移交刑事处理。
原文第二十一条对于经调查认定为非法集资的行为，处置非法集资职能部门应当责令非法集资人立即停止集资行为，并依照法律法规和本条例的规定处理。
意见建议：对于经调查认定为非法金融的行为，处置非法集资职能部门应当责令非法集资人立即停止集资行为，并如数退还筹集资金。这一点无论《刑法》《民法》都是一致的。
原文第二十三条经处置非法集资职能部门认定为非法集资的，非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金。
意见建议：此处“非法集资参与人”其实包括了明知其非法而故意参与的参与人和受误导受骗的受害人两部分，不应以“非法集资参与人”一言以蔽之，统称为“被集资人”则较为妥当。
原文第二十六条向非法集资参与人清退资金时，其因参与非法集资获得的实物和货币回报，应当予以扣除。
意见建议：此条应基于集资人犯罪行为的性质区别对待，如为诈骗则应按《刑法》的要求清退资金，如是合同违约则应按《民法》的要求清退资金，不应超越于《刑法》《民法》《合同法》之外另立清退条款。再次注意“非法集资参与人”应称为“被集资人”方为妥当。
原文第五章法律责任(原文略)
意见建议：应该对怎样集资才是合法集资给出一个说法。否则的话，只要一谈集资，那就必然陷于非法，世间再无合法集资。
建议总结：该《条例》不是一个成熟可行的法规，该《条例》完全继承了上世纪90年代以来所谓“处置非法集资”的思路，没有考虑到当前社会经济形势的发展变化和需求，完全忽视当前我国鼓励发展民间借贷和民间金融的现状，不仅与国发〔2010〕13号《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》相冲突，与法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相冲突，还与当下的社会经济现实相冲突，既不能解决现实问题，也不能解决历史遗留问题，更不能体现我国法律保护绝大多数人的利益要求，毫无司法创新，于国家无利，无民众无益。
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